Das Landgericht München I (Az.: 4 HK O 14312/18) hat ein wegweisendes Urteil zu Fragen der Werbekennzeichnung für Influencer auf Instagram getroffen
Die 4. Handelskammer des Landgerichts München I hat am 29.04.2019 ein wegweisendes Urteil zu der Frage der Werbekennzeichnungspflicht von Influencern auf Instagram getroffen (Az.: 4 HK O 14312/18). Hier geht es zur Pressemitteilung des LG München I.
Die zuständige Kammer um die Vorsitzende Richterin am Landgericht Rhein hat ein aus hiesiger Sicht erfreuliches Urteil zu Einzelfallfragen des Influencer-Marketings gefunden. Zudem enthält die Urteilsbegründung wertvolle Hinweise, die über den Kern der Entscheidung hinaus gehen. Insbesondere hat die Kammer eigenständig unter Lösung von bestehender Rechtsprechung geurteilt und ganz neue, eigene Erwägungen in die Entscheidungsfindung einfließen lassen.
Was ist geschehen?
Der Verband Sozialer Wettbewerb e.V (VSW) aus Berlin hat die Influencerin Cathy Hummels, die Frau des Fußballers Mats Hummels, abgemahnt. Cathy Hummels wurde von dem Verband wegen behaupteter Verstöße gegen werbekennzeichnungsrechtliche Vorgaben in Anspruch genommen.
Was sind Influencer?
Influencer sind in der Regel natürliche Personen, die Produkte und/oder Dienstleistungen in der Öffentlichkeit und zwar vorwiegend auf sozialen Plattformen wie Instagram, Facebook oder Pinterest etc. im Rahmen des von ihnen gepflegten Lifestyles darstellen und wiedergeben. Dabei werden Produkte und/oder Dienstleistungen in bildhafter und/oder beschriebener Form wiedergegeben und teilweise angepriesen. Influencer können hierfür teilweise Leistungen in Form von geldlichen Zuwendungen, Vergünstigungen und/oder Produkte kostenlos erhalten. In den letzten Jahren hat sich das Bild der Influencer zu einem ernstzunehmenden Wirtschaftszweig entwickelt, der es den beteiligten Personen teilweise erlaubt von dieser Einnahmequelle zu leben.
Über welchen Sachverhalt hat das LG München I entschieden?
Frau Cathy Hummels hatte auf ihrem Instagram Account ca. 485.000 Follower. Sie veröffentlicht regelmäßig Bilder mit entsprechenden Begleittexten. Frau Hummels setzt sich in ihren Postings u.a. mit Mode, Yoga, Reisen und dem Mutterdasein auseinander. Die Postings enthalten dabei teilweise Hinweise auf Hersteller von Produkten. Die abgebildeten Produkte sind teilweise „getagt“, d.h. sie können angeklickt werden. Klickt man einen der entsprechenden Tags an, erscheint der Name des entsprechenden Unternehmens der abgebildeten Produkte. Bei einem Klick auf den Namen des Unternehmens erfolgt eine Weiterleitung auf die entsprechende Unternehmensseite. Der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. griff konkrete, einzelne Postings von Cathy Hummels an.
Was hat das LG München I im Fall Cathy Hummels konkret entschieden?
Das Landgericht München I hat die Klage des VSW e.V. vollständig abgewiesen und dem Verband Sozialer Wettbewerb e.V. die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Das Gericht führt in seiner Begründung aus, dass der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. für die Behauptung, Cathy Hummels habe für ihre Postings eine Gegenleistung erhalten, darlegungs- und beweisbelastet gewesen sei. Dieser Darlegungs- und Beweislast sei der VSW e.V. nicht nachgekommen. Aus diesem Grunde ist das Gericht bei seinen weiteren Überlegungen davon ausgegangen, dass keine Gegenleistung, d.h. keine Geldzahlung, keine Vergünstigung und auch keine Produktzuwendung erfolgt sei. Anders hätte das Urteil ggfs. ausfallen können, wenn Frau Hummels eine Zahlung als Gegenleistung erhalten hätte. Vorliegend entschied das LG München I jedoch, dass Frau Hummels zwar gewerblich gehandelt habe. Die Posts von Frau Hummels würden aber aus benannten Gründen keine getarnte Werbung darstellen.
Zumindest aber in dem konkret vorliegenden Fall entschied das LG München I, dass das gewerbliche Handeln und die Förderung der Unternehmen für die angesprochenen Verkehrskreise offensichtlich sei. Die Kammer führt in ihrer Urteilsbegründung wörtlich aus:
„Nach Auffassung der Kammer ist bei den streitgegenständlichen Posts für die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der Kammer gehören, jedoch bereits unmittelbar aus den Umständen erkennbar, dass sie geschäftliche Handlungen mit einem kommerziellen Zweck sind. Ein Verstoß gegen § 5 a Abs. 6 UWG scheidet daher im vorliegend zu beurteilenden Fall aus.“
Zwar müsse nach Auffassung des LG München jeder Post einzeln auf einen möglichen Rechtsverstoß geprüft werden, es betonte jedoch auch, dass ein ausschlaggebendes Kriterium seiner Entscheidung die Anzahl der Follower von Frau Hummels gewesen sei:
„Die Beklagte hat inzwischen 485.000 Follower. Jedem noch so uninformierten Betrachter des Accounts muss klar sein, dass es sich hierbei nicht um wirkliche Freunde der Beklagten handeln kann und die Beklagte die Postings deshalb nicht nur schaltet, um ihre Freunde über ihre Aktivitäten zu informieren und sich mit ihnen auszutauschen, sondern dass da andere, nämlich kommerzielle Zwecke dahinterstehen.“
Ebenso bedeutsam seien auch die Umstände gewesen, dass es sich bei dem Profil um ein öffentliches, verifiziertes und mit einem blauen Haken versehenes Profil gehandelt habe.
Besonders erfreulich ist auch, dass sich das Gericht mit dem regelmäßig jungen Durchschnittsalter der Nutzer von Instagram auseinandergesetzt hat. Grundsätzlich sind Kinder und Jugendliche im Hinblick auf Risiken nicht erkennbarer Werbung besonders zu schützen. Das Gericht macht jedoch dezidierte Ausführungen, warum diese althergebrachen Grundsätze bei neuen Medien nicht unbedingt greifen bzw. weshalb es den jungen Usern gar besser eingägig und ersichtlich sei tatsächlich mit Werbung konfrontiert zu werden, als es dies teilweise für ältere User der Fall ist. Insbesondere auch, weil ältere User das Medium nicht oder nicht derart regelmäßig nutzen. Hier nahm das Gericht ausdrücklich Stellung zu gegenläufigen Entscheidungen anderer Gerichte und begründete dies eingängig und plausibel. Die Kammer führt hierzu wörtlich aus:
„Soweit in anderen, gegenteiligen Entscheidungen (so z.B. LG Karlsruhe, aaO) auf den Schutz junger, zum Teil noch minderjähriger User abgestellt wurde, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass sich das Instagram-Profil der Beklagten seinem Zuschnitt nach nicht an Kinder oder Jugendliche sondern an junge Mütter und berufstätige Frauen wendet. Themen
wie Reisen mit Kindern und Yoga, mit denen sich die Beklagten neben Mode befasst, haben nicht Kinder oder Jugendliche, sondern erwachsene Frauen als Zielgruppe .Hinzu kommt, dass nach eigenen Erfahrungen der Kammermitglieder gerade Kinder und Jugendliche sehr wohl (und zum Teil sogar noch eher als ältere Mitglieder von Zivilkammern), darüber informiert sind und Bescheid wissen, dass Influencer und Blogger
ihre Tätigkeiten nicht aus reiner Menschenliebe oder aus Spaß durchführen sondern dass es sich hierbei um einen relativ neuen aber auch sehr lukrativen Beruf handelt, zu dem sich Kinder und Jugendliche teilweise stark hingezogen fühlen, weil sie meinen, hier sei mit relativ
geringem Aufwand viel Geld zu verdienen.Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass Kinder und Jugendliche weniger als ältere Verbraucher wissen, dass Instagram-Posts auf öffentlich zugänglichen Profilen bekannter Personen mit über 400.000 Followern einen kommerziellen Zweck haben.“
Stellt das Urteil eine rettende Insel für Influencer und Blogger dar?
Die Antwort ist klar und leider mit einem deutlichen NEIN zu beantworten.
Die Rechtsprechung divergiert derzeit, d.h. sie ist uneinheitlich. Es gibt zum derzeitigen Zeitpunkt keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Es handelt sich jeweils um Einzelfallrechtsprechung aus der sich zwar sehr wertvolle Anzeichen für Influencer bei der Handhabung ihrer Accounts und Tätigkeiten ergeben, die aber leider nicht dazu führen, dass die offenen und jungen Fragen abschließend geklärt wären.
Wichtig bleibt zu betonen, dass das LG München I ausdrücklich eine konkrete Einzelfallentscheidung getroffen hat und dies ungewöhnlich deutlich betont:
„…Dabei ist darauf hinzuweisen, dass sich hier keine allgemeingültigen Aussagen für alle Influencer oder Blogger treffen lassen, die ohne weiteres auf jeden anderen Fall übertragen werden können, sondern, weil es um die Beurteilung der Umstände geht, jeder Fall einzeln betrachtet werden muss.“
Zudem ist das Urteil nach derzeitigem Stand noch nicht rechtskräftig.
Was sollten Influencer nun tun?
Es wird dringend geraten die Accounts sorgfältig auf mögliche Verstöße und abmahnfähige Tatbestände zu prüfen und ggfs. anzupassen. In keinem Fall sollte man sich auf dem Urteil (Achtung: Einzelfallentscheidung!) ausruhen. Nach derzeitigem Stand kommt wohl eher eine Kennzeichnung zu viel, als eine Kennzeichnung zu wenig in Betracht. Dennoch hat das Gericht auch hier wertvolle Hinweise erteilt. So teilen wir die Auffassung, dass eine übermäßige Kennzeichnung als Werbung seinerseits ebenfalls beanstandungsfähig sein könnte. Dies würde dazu führen, dass tatsächlich keine Erkennbarkeit und Trennung von Werbung und redaktionellen Inhalten mehr gewährleistet wäre. Die Kammer führt hierzu aus:
„Eine Kennzeichnung als „unbezahlte Werbung wegen Markennennung“, wie sie zum Teil auf Instagram vorgenommen wird, ist auch nur geringfügig weniger irreführend, denn auch in diesem Fall ist für die Verbraucher noch nicht eindeutig erkennbar, ob der entsprechende
Post durch das Unternehmen veranlasst wurde oder aufgrund einer freien Entscheidung des Influencers erfolgte.“
Es sollte daher jeder einzelne Post, bevor er abgesetzt wird, genau daraufhin geprüft werden, ob es sich um Werbung handelt und wenn eine Kennzeichnungspflicht vorliegt, wie diese konkret zu erfolgen hat.
Handlungsanweisung für Influencer – wie ist Werbung auf Instagram zu kennzeichnen?
Die Frage, wie Werbung auf Instagram zu kennzeichnen ist, ist ebenfalls nicht abschließend geregelt und befindet sich im Fluss. Hier ist darauf zu achten, die jeweiligen Entwicklungen stets im Auge zu behalten.
Als Influencer bist Du Pionier – Daher musst Du auch Pionierarbeit leisten
Nicht rechtsverbindlich sind Hinweise der Aufsichtsbehörden. Gleichwohl bieten diese gewisse Anhaltspunkte für den aktuellen Stand der Werbekennzeichnungspflichten. Die zuständigen Aufsichtsbehörden aus medienrechtlicher Sicht sind regelmäßig die Medienanstalten. Auf deren Websites befinden sich teilweise Leitfäden, wobei diese, wie ausgeführt, nicht rechtsverbindlich sind. Es drohen daher trotz Einhaltung weitere Abmahnungen.
Am bedeutsamsten ist die Verfolgung der Entwicklung in der Rechtsprechung. Diese orientieren sich im Rundfunk- und Presserecht an der Einhaltung des sogenannten Trennungsgebotes. Das Trennungsgebot sieht vor, dass redaktionelle und kommerzielle Inhalte strikt voneinander zu trennen sind. Für Telemedien findet sich dieser Grundsatz z.B. in § 6 I Nr. 1 TMG.
Eine Nicht-Kenntlichmachung kommerzieller Inhalte kann zugleich eine unlautere Handlung im Sinne des § 5a VI UWG darstellen und zudem einen Verstoß gegen § 3 III UWG, insb. Nr. 11 (Tarnung von Werbung als redaktioneller Inhalt) begründen.
Bei der werblichen Ansprache von Kindern kann ebenfalls ein Verstoß gegen das UWG, hier z.B. durch unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder oder ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 5 UWG, vorliegen. Auch eine werbliche Belästigung nach § 7 UWG ist denkbar. Vorliegend ist insbesondere das Gebot der hinreichenden Erkennbarkeit als Werbung (§ 5 a VI UWG) betroffen. Diese Tatbestände können bei jüngeren Followern, auf Grund deren subjektiver Unerfahrenheit, schneller erfüllt sein. Die hier geltenden Maßstäbe sind daher nochmals strenger.
Mit Blick auf die werbliche Kennzeichnungspflicht haben einzelne Gerichte exemplarisch, nicht abschließend und einzelfallbezogen folgendes entschieden:
Einzelne Gerichtsentscheidungen zur Werbekennzeichnung von Influencern
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OLG Celle zu Kennzeichnung „#ad“
Das OLG Celle hat entschieden, dass die Verwendung des Hashtags #ad unter einem Instagram-Beitrag nicht ausreichend ist, um den kommerziellen Zweck des Beitrags zu kennzeichnen
Ein Hashtag #ad, als zweiter von sechs Hashtags sei nicht ausreichend und sei ein Verstoß gegen § 5a VI UWG. Nach Auffassung des Gerichts genüge eine solche Kennzeichnung zumindest dann nicht, wenn der Hashtag nur einer von vielen in einer Ansammlung von Hashtags und damit für den Verbraucher nicht auf den ersten Blick erkennbar sei. Anders als noch das LG Hannover, Urt. v. 8.3.2017 – 23 O 5/17, hielt das OLG es zudem nicht für hinreichend sichergestellt, dass sich schon durch die Gestaltung und Aufmachung des Beitrages der werbliche Charakter ergab, vor allem weil das OLG keinen nennenswerten Unterschied zu den anderen Beiträgen des Bloggers ohne kommerziellen Hintergrund erkannte.
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KG Berlin zu „#ad“ und „#sponsoredby“
Auch das KG Berlin entschied in vorbenannter Weise und urteilte, dass die fehlende werbliche Kennzeichnung von Beiträgen einer Influencerin bei Instagram als unlautere Schleichwerbung zu qualifizieren sei (Urt. v. 11.10.2017 – 5 W 221/17). Es sei ein Verstoß gegen § 5 a VI UWG anzunehmen, wenn Verweise auf die Herstellerseiten erfolgen würden und sonst keine weitere Kennzeichnung erfolge. Der Verweis auf die Herstellerseite spräche nach Auffassung des Gerichts für die Annahme von Werbung. Weiter urteilte das Gericht, dass Posts, welche mit den Hashtags „#ad“ und „#sponsoredby…“ gekennzeichnet sind, nicht den rechtlichen Anforderungen genügen und verwies auf das benannte Urteil des OLG Celle und des BGH zu #sponsoredby (BGH GRUR 2014, 879 – GOOD NEWS II= GRUR-Prax 2014, 389 [v. Becker]; danach genügt der Hinweis „sponsored by“ in Printmedien nicht, um den Anzeigecharakter kenntlich zu machen, was das KG auch für Werbung in sozialen Netzwerken übernahm).
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LG Hagen zu werblichen Links in Bildern
Das LG Hagen (GRUR-Prax 2017, 541) bestätigte in einem einstweiligen Verfügungsverfahren, dass es sich bei dem Post eines Links zu einem Bild mit Produkten, welcher direkt auf die Website des jeweiligen Herstellers verlinkte, um Werbung handele und eine Kennzeichnung als solche erforderlich sei. Fehle eine solche, handele es sich um Schleichwerbung und einem Verstoß gegen § 5 a VI UWG. Es sei eine Kennzeichnung als „Anzeige“ oder „Werbung“ notwendig. Da die Bloggerin auch jugendliche Follower hatte, wies das Gericht darauf hin, dass ein entsprechend strenger Maßstab anzusetzen sei um einen einzelnen Post hinreichend als Werbung kenntlich zu machen.
Die hinzugefügten Zeichen wie „@“ oder „#“ würden den werbenden Charakter nicht offensichtlich als Werbung kenntlich machen.
Auch Affiliate-Links sind regelmäßig hinreichend als Werbung zu kennzeichnen. Die Art der Kennzeichnung hat sich noch nicht einheitlich durchgesetzt. Es gilt jedoch immer der Grundsatz, dass die Kennzeichnung eindeutig und transparent sein muss.
4. BGH und LG München
Der BGH hat mit Urteil vom 06.02.2014 (Az.: I ZR 2/1) ebenfalls entschieden, dass englischsprachige Zusätze „sponsored by“ im Bereich von Printmedien unzulässig seien. Das Landgericht München hat mit Urteil vom 31.07.2015, Az. 4 HK O 21172/14) die Grundsätze des BGH auch für den Bereich von Onlinemedien angenommen.
Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass sich auch die Frage, wie eine Werbekennzeichnung auf Instagram bzw. in Onlinemedien zu erfolgen hat, noch nicht abschließend beantworten lässt. Wir teilen die Auffassung nicht, dass englischsprachige Begriffe hierzu nicht ausreichend sein sollen, da die angesprochenen (auch internationalen) Verkehrskreise selbige häufig besser verstehen und ihnen diese Begriffe geläufiger sind. Gleichwohl ist der Blick auf die jeweils aktuelle Entwicklung in der Rechtsprechung zu richten, damit der jeweilige Post nicht abmahnfähig ist. Daher ist bei der (ausschließlichen Verwendung) englischsprachiger Begriffe Zurückhaltung geboten.
